Домовладельцы против операторов связи: кто прав и что делать?

[SERGIO]

Познавательная статья. Стоит почитать.

Вступление

С учетом длительных новогодних праздников появилось время для обобщения судебной практики по спорам операторов связи с домовладельцами, управляющими организациями и товариществами собственников жилья (недвижимости) относительно размещения ТК-оборудования в многоквартирных домах.

Кроме того, 24.12.2018 в Государственную Думу поступил законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" и иные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения права граждан на доступ к услугам электросвязи», авторство которого приписывают Андрею «32 турбийона» Клишасу и трем его коллегам из Совета Федерации.[1]

Отмечу, что все нижеизложенное является субъективным мнением и поэтому вовсе не претендует на достижение объективной истины.

Немного истории

Технология широкополосного доступа в Интернет просто «взорвала» самарский рынок телекоммуникационных услуг, мгновенно повлияв и на цены, и положение региональных монополистов. Это было прекрасное время, ведь количество операторов постоянно увеличивалась, конкуренция росла, а цена услуг стремительно падала.

Однако со временем у собственников помещений в многоквартирных домах начали возникать вопросы:

— почему кабели протянуты в дом через крышу (т.н. «воздушка»), прикреплены как попало и где попало (как следствие — наледь, разрушение оголовков вентиляционных шахт, слуховых окон, крыши и лестничных клеток в подъездах, плесневой грибок и т.д.)?

— почему оборудование коммерческой фирмы подключено к этажным щиткам, розеткам, к лифтовому энергоснабжению (т.е. по факту энергопотребление в местах общего пользования оплачивают сами все собственники, которые могу и не являться абонентами оператора связи)?

— почему лестничные клетки «украсились» множеством трубостоек, хаотично прикрепленных горизонтальных «разводок»?

— и когда этот хаос уже закончится?

В свою очередь, ТСЖ и управляющие организации с удивлением обнаружили, что у технических специалистов операторов (а также их подрядчиков) есть ключи от всех подвалов и крыш. А еще началась первая «война» операторов, когда они начали резать провода друг другу, попутно направляя заявления в полицию.

Да и с оплатой потребленной операторами электроэнергии как то нехорошо получалось (нет счетчиков, нет границ ответственности, нет «вычета» и т.д.).

Выход из ситуации был найден достаточно простой и эффективный: управляющие организации, а также «продвинутые» ТСЖ заключали абстрактные и ни к чему не обязывающие договоры «на оказание услуг доступа к общему имуществу МКД», в которых вполне откровенно прописывались «входные билеты» — право оператора получить доступ к жилому фонду, выраженное в конкретной сумме.[2]

В свою очередь, «обычных» председателей ТСЖ, старших по МКД банально «купили» всякой мелочью: бесплатным доступом в Интернет, канцелярскими товарами, ноутбуками и т.д.

Как вариант, можно «договориться» через фирму-посредника, которая обеспечивала отсутствие проблем в многоквартирных домах за гонорар в 30-40-50 % вознаграждения.

В итоге участники схемы достигли консенсуса. Естественно, что имущественные интересы собственников помещений в МКД во внимание вообще не принимались.

Правовая «турбулентность»

Как ни странно, но сложившаяся «идиллия» была разрушена двумя весьма специфическими организациями — «Ростелеком» и «Компания ТТК».

Причем в их симметричном поведении не усматривается какой-либо здравой логики, но легко объясняется намерением эффективных менеджеров одномоментно снизить издержки, а также упование на административный ресурс.

И, по абсолютно случайному совпадению, Федеральная антимонопольная служба разместила в сети Интернет информационное письмо от 27.05.2015 № ИА/26126/15 «Об оценке обстоятельств, связанных с доступом операторов связи в многоквартирные дома», в котором на основании «позиции Экспертного совета по вопросам связи при ФАС России» и «позиции судов Российской Федерации» весьма вольно истолковала положения Жилищного кодекса РФ, причем (и это опять абстрактная случайность) исключительно «в пользу» операторов связи.[3]

С этого момента началась настоящая «охота на ведьм».

Как это обычно происходит в нашей стране, первыми «под удар» региональных управлений ФАС попали юридически беспомощные ТСЖ и адекватные управляющие организации, не участвовавшие в «схемах». В итоге появились сотни разбирательств по делам о злоупотреблении доминирующим положением и т.н. «экономической координации», предписания, административные штрафы и т.д.

Ситуацию не спасал даже судебный «фильтр», т.к. арбитражные судьи либо «штамповали» галиматью УФАС, либо технично «изобретали» квази-нормы, чтобы хоть как то оправдать незаконное вмешательство административного органа во вполне очевидные гражданско-правовые споры между операторами связи с ТСЖ (управляющими организациями).[4]

В ответ на столь очевидное и грубое нарушение «водяного перемирия» кабели операторов начали «резать». Перефразируя тезис «Преступность — это нормальная реакция нормальных людей на ненормальные условия жизни» отмечу, что это была очевидная реакция местных бонз на нарушение «понятийных» соглашений. Ведь в нашей стране на любое иррациональное применению административного ресурса (при отсутствии иных эффективных регуляторов) всегда отвечают либо игнорированием, либо неуправляемой агрессией.

Именно в этот момент в публичном пространстве появился проект закона «О внесении изменений в федеральный закон «О связи»… [5]

Обоснование проекта было сформулировано предельно просто:

— «… для целей оказания услуг связи жильцу многоквартирного дома оператор связи должен использовать свое оборудование, разместив его непосредственно на общем имуществе многоквартирного дома. Очевидно, что без такого размещения (например, в этажном щитке и без прокладки кабеля связи от квартиры жильца на чердак, куда осуществлён завод оптического кабеля оператора и размещена телекоммуникационная стойка) оказание услуг связи (телефонная связь, доступ к сети Интернет, цифровое телевидение) невозможно в силу технических причин.»;

— «интернет-провайдеры выплачивают управляющим компаниям около 2% своей выручки в год, в то время как обязательные отчисления в резерв универсального обслуживания составляет 1,2% в год.»;

— «Заложенное в пункте 1 статьи 44 Жилищного кодекса … с целью защиты частной собственности ограничение прав собственников общей собственности в случае с размещением оборудования связи для реализации доступа гражданина к информационно-телекоммуникационной сети Интернет представляется избыточным и нецелесообразным.».

Можно язвительно посмеяться по факту явного непонимания чиновниками Минкомсвязи дефиниций «собственник» и «жилец», но эти существенные различия, судя по практике Верховного Суда РФ, не всегда осознают даже топ-судьи, поэтому чего уж требовать от чиновников?

Тем не менее, федеральным министерством публично озвучены тезисы: о приоритете права на информацию некоего третьего лица (нанимателя жилого помещения, арендатора нежилого помещения, временного жильца) над правом собственника; сложности с проведением общего собрания собственников; и про отчисления в некий резерв универсального обслуживания.[6]

Луч света в темном царстве

В качестве практикообразующего «кейса» юристы чаще всего вспоминают дело №А45-646/2015 (ТСЖ «Кропоткина 108» против УФАС по Новосибирской области)», но это не совсем правильно.

Впервые адекватно по данной теме высказался еще Президиум ВАС России в пункте 6 информационного письма от 15.01.2013 № 153: «У жителей района, действительно, есть интерес в доступе в сеть Интернет. В то же время обеспечение такого интереса не может основываться на произвольном вторжении в имущественную сферу другого лица и нарушении его права собственности. Равновесие между правом собственности и общественным интересом может быть основано на статье 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», согласно которой организации связи могут осуществлять строительство и эксплуатацию средств связи на чужом имуществе только по договору с собственником. При этом собственник недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование его имуществом. При наличии соответствующих условий заинтересованное лицо вправе требовать установления сервитута.».[7]

Кроме того, в пункте 39 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013) было разъяснено следующее:

— возведение антенно-мачтового сооружения на кровле многоквартирного дома одним из собственников общего имущества такого дома возможно при достижении соглашения со всеми участниками долевой собственности и соблюдении санитарно-эпидемиологических правил и нормативов, применяемых при возведении объектов подобного типа.

— хотя ответчик (оператор связи) и обладает равными с другими собственниками правами владеть, пользоваться и распоряжаться кровлей дома, реализация данного права обусловлена необходимостью достижения соглашения между всеми участниками долевой собственности.

Однако вся «вакханалия» с вмешательством территориальных управлений ФАС в конфликты товариществ и управляющих организаций с операторами связи действительно была прекращена лишь после рассмотрения Верховным Судом РФ уже упомянутого дела №А45-646/2015, а также дел №№А40-18305/2015, А40-199718/2015, А55-16550/2016.

В 2018 году Судебная коллегия по экономическим спорам в массовом порядке стала пересматривать и гражданско-правовые споры по искам к операторам связи о взыскании платы за пользование общим имуществом многоквартирного дома (дела №№ А73-8298/2017, А56-78928/2017, А63-8233/2016, А41-86032/2016, А55-26064/2016, А73-3046/2017, А73-2945/2017).

Таким образом, операторы после трех лет бессмысленных интриг проиграли на «судебном поле» вчистую.

Так кто все-таки прав?

В соответствии с положениями части 1 статьи 161 Жилищного кодекса РФ управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.

Согласно части 2 статьи 162 ЖК РФ по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений) в течение согласованного срока за плату обязуется выполнять работы и (или) оказывать услуги по управлению многоквартирным домом, оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам ... обеспечить готовность инженерных систем, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

В определении от 05.12.2016 №304-ЭС16-10165 (по делу №А45-13856/2015) Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ сформировала следующие позиции:

(1) товарищество в силу возложенных на него обязанностей по надлежащему сохранению и использованию общего имущества обязано обратиться в суд с иском в интересах всех собственников квартир и помещений, находящихся в управляемом им доме, к лицам, нарушившим право общей долевой собственности;

(2) предусмотренное частью 2 статьи 36 Жилищного кодекса право собственников помещений в многоквартирном доме владеть, пользоваться и распоряжаться общим имуществом в многоквартирном доме не может быть истолковано, как позволяющее одному собственнику нарушать те же самые права других собственников, а интерес одного собственника противопоставлять интересам всех остальных;

(3) неполучение арендной платы за использование мест общего пользования лицом, которому такое право не предоставлялось, также нарушает права собственников на получение дополнительных доходов от сдачи общего имущества в аренду;

(4) в отсутствие соблюдения установленного порядка пользования общим имуществом, действия (ответчика) ... размещения в нем принадлежащего ему оборудования и осуществления своей деятельности ... обоснованно оценены судом первой инстанции, как нарушающие ответчиком права общей долевой собственности.

Данные позиции СКЭС ВС РФ в дальнейшем включены в пункт 23 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2017).

Таким образом, правовым основанием для размещения телекоммуникационного оборудования является либо решение общего собрания собственников МКД, либо договор аренды отдельных конструктивных элементов МКД. Чисто теоретически существует возможность установления в судебном порядке сервитута, но и он является платным.

Соответственно, операторы обязаны платить управляющим организациям и товариществам, которые (в свою очередь) должны расходовать полученные денежные средства исключительно на текущий ремонт и содержание многоквартирного дома под жестким контролем домовладельцев.

Как определять плату за пользование ОИ МКД?

В практике выработались следующие подходы к установлению размера платы:

— путем проведения судебной экспертизы (дело № А55-21900/2017);

— по муниципальным арендным ставкам (дело № А55-20732/2018);

— в «твердой» сумме, определенной решением общего собрания собственников (дело № А55-30542/2018).

Также возможен «бартер» путем представления оператором чвязи всем домовладельцам услуги видеонаблюдения в местах общего пользования МКД (с установкой и нормальной эксплуатацией соответствующего оборудования) и т.д.

Империя наносит ответный удар

21.11.2018 Минкомсвязь России публикует очередную инициативу «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» …» [8] с еще более лаконичным обоснованием: «Заключая с оператором связи договор на оказание услуг связи, собственник квартиры в многоквартирном доме непосредственно реализует конституционное право на доступ к информации. Вместе с тем, реализация данного права упирается в схемы согласования с управляющими компаниями и взимания ими платы с операторов связи. Указанные факторы негативно сказываются на темпах создания телекоммуникационной инфраструктуры, качестве услуг связи, развитии конкуренции.».

24.12.2018 в Государственную Думу поступил законопроект, с уникальным названием «О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" и иные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения права граждан на доступ к услугам электросвязи».

Пояснительную записку можно цитировать целиком, но особо доставляет следующие тезисы:

— «В силу прямого указания Жилищного Кодекса РФ для размещения оборудования связи на общем имуществе в многоквартирных жилых домах необходимо на общем собрании собственников получить разрешение не менее 2/3 голосов всех собственников помещений (ст.ст. 44, 46 ЖК РФ). На практике обеспечить присутствие на собрании собственников жилья в количестве, достаточном для исполнения требования закона о принятии решения, практически невозможно.»;

— «Интернет-провайдеры выплачивают управляющим организациям около 2% своей выручки в год.».

Выходом из данной ситуации, по мнению авторов, является возложение обязанности по проведению общих собраний (причем в течение трех месяцев) для принятия решения по заявке каждого оператора связи … на собственников помещений МКД. Ну и полное освобождения операторов связи от внесение платы за пользование общим имуществом МКД.

Путем простого сравнения с проектом Минкомсвязи-2016 можно найти много общего, и даже очевидные заимствования, что заставляет всерьез задуматься о качестве работы отечественных законодателей, целесообразности несения бюджетных расходов на подобное «законотворчество».

Про техническую часть законопроекта (например, если в МКД уже размещено оборудование 11 операторов, и для трубостоек «новичков» реально нет места на лестничных клетках) даже и рассуждать не хочется.

Понуждение к миру

К сожалению, сложившаяся ситуация требует резких решений.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.05.2014 N 19488/13 (по делу № А73-762/2013) отметил, что в соответствии с критериями, определенными статьей 290 Гражданского кодекса РФ и частью 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ, капитальная стена фасада дома, а также земельный участок, на котором этот дом находится, являются общим имуществом. При этом для обращения в арбитражный суд с иском об устранении нарушений не требуется согласие всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Арбитражный суд Поволжского округа также подтвердил право ТСЖ и управляющей организации на предъявление в суд исков о демонтаже (постановления от 12.07.2018 по делу № А55-25227/2017, от 16.10.2018 по делу № А55-26470/2017).

Таким образом, оборудование недобросовестных и неадекватных операторов связи можно демонтировать путем подачи негаторного иска (с судебной неустойкой за каждый день неисполнения решения) в арбитражный суд.

Ведь только так они поймут, что нет у них ни административного ресурса, ни каких то особенных прав, и пора переходить к нормальным переговорам с последующим заключением договора аренды. А мировые соглашения и на стадии исполнительного производства заключаются …

ps: В статье "по умолчанию" подразумевается добросовестность и разумность управляющих организаций и ТСЖ. На практике же всякое бывает, в т.ч. необходимость взыскания с УО в пользу собственников (через конструкцию солидарного кредитора) неосновательного обогащения в виде полученной от операторов платы. Но это уже тема для другой статьи.

[1] Законопроект № № 614271-7. Досье размещено на официальном сайте ГД по адресу http://sozd.duma.gov.ru/bill/614271-7?f ... wHPVnEJTX4

[2] Максимальная сумма «входного билета»», с которой лично сталкивался и смогу подтвердить документально, 4 554 550 руб. (в т.ч. НДС). По информации от коллег – от 1 млн. рублей в «новостройке» под гарантию «эксклюзивности» оператора.

[3] Поведение центрального аппарата ФАС России очень напоминает холуйскую реакцию а-ля «чего изволите?» на «убедительную просьбу» вполне конкретных интересантов. Следует также отметить, что информационное письмо № ИА/26126/15 до сих пор официально не опубликовано, но и не отменено.

[4] В период представительства по налоговым спорам был убежден, что самыми непредсказуемыми с т.з. закона, правоприменительной практики и здравого смысла являются (Ф)АС Северо-Кавказского округа и (Ф) АС Дальневосточного округа. При том, что московскую практику никогда всерьез не рассматривал, т.к. при такой нереальной нагрузке на судей не может быть нормального правосудия. Но абсолютно инфернальные выводы судов, «проштампованные» Арбитражным судом Уральского округа по делам операторов связи, развеяли мои заблуждения.

[5] О внесении изменений в федеральный закон «О связи и иные законодательные акты Российской федерации в части обеспечения права граждан на доступ к информации». Досье проекта https://regulation.gov.ru/projects#npa=45791

Хотя в заключении Минэкономразвития от 14.06.2016 № ДА-П12-102-11525 есть ссылка на проекта акта, на который ранее дан ответ письмом от 24.09.2014 № ДА-П12-17276. Так что (возможно) и не первый проект.

[6] «Запомните этот твит».

А еще, когда подобные «прекрасные люди» (тм) начинают вещать про конституционное право на уважение собственности как «избыточное» и «нецелесообразное», то у любого гражданина должен возникнуть резонный вопрос: «Почему они до сих пор пребывают на госслужбе, а не моют полы в привокзальных кафе?».

[7] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения".

[8] О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» и иные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения права граждан на доступ к услугам электросвязи». Досье проекта https://regulation.gov.ru/projects/List ... &npa=86001

https://zakon.ru/blog/2019/1/5/domovlad ... E.facebook

[halya]

Это всё могут отрегулировать сами жильцы, но практически ничего кроме крика не получится.

[Это не мы]

Автор немного однобоко смотрит на ситуацию и местами резковато язвит о тех вещах, в которых просто не до конца разбирается )
Ситуация по озвученной проблеме действительно печальная, можно сказать, патовая.
Законодательство не работает и, как следствие, вынужденно обходится.
Один умный человек однажды высказался по смежному вопросу (о прокладке линий связи по частным землям), в том ключе, что на Руси нет, увы, сформировавшегося института распоряжения собственником своими правами, никаких ориентиров. Как следствие, например, согласование прокладки линии связи по частной земле выливается в уплату суммы, которую собственник просто хочет. Не основываясь на каких-то государственных установках, рыночных тарифах, расчетах - просто хочет полмиллиона и всё ))
Оттуда же проблемы с установкой "соразмерной" оплаты в многоквартирном доме. Оттуда же неактивность собственников, когда их много, когда на собрания собственников из 100-кв дома приходят 10 человек, и часто не самых адекватных.
Особенно понравился финал про "пора переходить к нормальным переговорам" )) Уж кто-кто всю жизнь ведет эти переговоры и во много раз больше готов к компромиссам - так уж точно всегда оператор, ну никак не УК/жильцы ))
Принципы защиты прав собственника в ЖК основаны на нерабочем механизме, но другой механизм лично мне так сходу и не приходит в голову.
Много лет это работало как попало.
Сейчас есть инициативы по постановке законодательных костылей, попытки привязать принципы "недискриминационного доступа" или "согласования по умолчанию". Как ни печально это выглядит со стороны, но на мой взгляд так лучше, чем полное отсутствие внимания к этой проблеме в прошлые 15 лет.

[жупел]

МТС хочет массово бурить перекрытия и свои трубы втыкать. что им можете посоветовать?

[Это не мы]

Не знаю, кому вопрос, но могу посоветовать собственникам самим нанять бригаду, в роли заказчика вынести им мозг настроить бригаду на очень аккуратную работу, алмазно набурить, крепко прикрепить, штукатурно замазать, чтобы всё идеально, как волосок. А операторов (всех) пускать за соразмерную (вроде 20ти рублей за кабель в месяц) плату. И ничего лишнего, труба ровно одна, перекрытия максимально целы, затраты мееедленно возвращаются.